香港上市法務(wù)審核要點解析
企業(yè)到香港上市,，既可以吸引國際資本參股,，擴(kuò)大投資者范圍,，又可推動這些國企遵循國際標(biāo)準(zhǔn)提高企業(yè)管理水平,，使其符合更高層次的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和市場規(guī)范,，以應(yīng)對中國加入世貿(mào)組織后面臨的全球競爭,。香港獨特的地理位置和政治經(jīng)濟(jì)法律地位,，決定了其必然成為連接中國企業(yè)與國際資本市場的最好橋梁,。內(nèi)地與香港簽署的《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》,，其中一個目標(biāo)就是鼓勵和支持中國企業(yè)赴港上市,，以促進(jìn)雙方的經(jīng)濟(jì)合作，并把香港打造成不可動搖的國際金融中心,。
毋容諱言,，香港和內(nèi)地在上市公司的管治及披露責(zé)任的規(guī)制監(jiān)管方面存在著一些重大差異。這種差異引發(fā)的合規(guī)挑戰(zhàn),，已引起資本市場,，特別是香港和內(nèi)地當(dāng)局的高度關(guān)注,。根據(jù)《境外上市指引》以及香港主板上市條件相關(guān)內(nèi)容，重點關(guān)注包括但不限于以下各項：
一,、國有股權(quán)管理
本次發(fā)行并上市是否履行了國有股減(轉(zhuǎn))持義務(wù),，是否取得了國有資產(chǎn)管理部門關(guān)于國有股權(quán)設(shè)置以及國有股減(轉(zhuǎn))持的相關(guān)批復(fù)文件及全國社保基金會關(guān)于國有股減持轉(zhuǎn)持有關(guān)事宜的復(fù)函;如無法及時提供全國社?；饡膹?fù)函,，請補(bǔ)充提供專項承諾，在境外發(fā)行上市前提供,。
注意事項：
國有股權(quán)設(shè)置的批復(fù)文件不可缺少;如與國有股減(轉(zhuǎn))持的批復(fù)文件不為同一文件,，須單獨提供;
融企業(yè)國有股轉(zhuǎn)持參見《財政部、國資委,、證監(jiān)會,、社保基金會關(guān)于進(jìn)一步明確金融企業(yè)國有股轉(zhuǎn)持有關(guān)問題的通知》(財金[2013)78號);
上市公司國有股東的認(rèn)定以證券賬戶標(biāo)注“SS”(State-owned Shareholder)為準(zhǔn),，具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)見《國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于施行<上市公司國有股東標(biāo)識管理暫行規(guī)定>有關(guān)問題的函》(國資廳產(chǎn)權(quán)[2008)80號);
通過二級市場購買股票而持股的國有股東無需履行國有股減持義務(wù);
社?；饡?fù)函的提交時間已放寬至境外發(fā)行上市前，但發(fā)行須人補(bǔ)充提供專項承諾,。
二,、外資準(zhǔn)入政策
發(fā)行人及各下屬公司業(yè)務(wù)范圍是否涉及國家禁止或限制外商投資的領(lǐng)域,，境外發(fā)行上市前后是否持續(xù)符合有關(guān)外資準(zhǔn)入政策,。
注意事項：
除《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》(2015年修訂)外，部分行業(yè)的行業(yè)監(jiān)督部門設(shè)有其他外資準(zhǔn)入限制;
如涉及限制外商投資的領(lǐng)域,，須核查本次發(fā)行上市前后持續(xù)符合有關(guān)外資準(zhǔn)入限制;
外資股東(境外注冊公司或外籍自然人)通過境內(nèi)公司間接持有發(fā)行人股份的,，計算外資比例時仍按外資處理;
證券公司外資比例已放寬至49%，包括單H公司和A+H公司,。
三,、宏觀調(diào)控政策
發(fā)行人業(yè)務(wù)范圍是否符合以下情形之一：
主營業(yè)務(wù) 為房地產(chǎn)業(yè)務(wù)
房地產(chǎn)業(yè)務(wù)(并表內(nèi))占營業(yè)收入比重大于或等于50%
房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的收入和利潤均在所有業(yè)務(wù)中最高，且均占到公司總收入和總利潤的30%以上(包含本數(shù))
在符合上述情形之一的情況下,，是否存在違反《國務(wù)院辦公廳關(guān)于繼續(xù)做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作的通知》(國辦發(fā)[2013]17號)與《國務(wù)院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》(國發(fā)[2010]10號)的情形,。
注意事項：
鑒于國土部取消上市前核查，證監(jiān)會已取消征求國土部意見環(huán)節(jié),，對于是否存在土地閑置等問題的認(rèn)定,，以國土資源部門公布的行政處罰信息為準(zhǔn);
住建部尚未取消上市前核查，證監(jiān)會仍征求住建部意見;
發(fā)行人及中介機(jī)構(gòu)核查重點：(a)國辦發(fā)[2013]17號文,，“對存在閑置土地和炒地,、捂盤惜售、哄抬房價等違法違規(guī)行為的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)……證券監(jiān)管部門暫停批準(zhǔn)其上市,、再融資或重大資產(chǎn)重組”;(b)國發(fā)[2010]10號文,，“對存在土地閑置及炒地行為的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)……證監(jiān)部門暫停批準(zhǔn)其上市,、再融資和重大資產(chǎn)重組。”
四,、產(chǎn)業(yè)政策
發(fā)行人及各下屬公司是否屬于產(chǎn)能過剩行業(yè);如屬于,，是否符合市場準(zhǔn)入條件，是否存在違規(guī)和未取得合法手續(xù),、不符合重點產(chǎn)業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃及相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策要求,、未經(jīng)批準(zhǔn)或違規(guī)審批的項目等違反國發(fā)[2013]41號、國發(fā)[2009]38號,、國辦發(fā)[2013]67號,、銀發(fā)[2009]386號等國務(wù)院有關(guān)文件及有關(guān)部門規(guī)章的情形。
注意事項：鑒于我國產(chǎn)業(yè)政策細(xì)分程度高且不斷變化,，對于可能涉及產(chǎn)能過剩及嚴(yán)重產(chǎn)能過剩行業(yè)的企業(yè),，證監(jiān)會將征求發(fā)改部門意見，以發(fā)改部門意見為準(zhǔn),。
五,、本次境外發(fā)行募集資金是否投向《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》(國發(fā)[2008]3號)規(guī)定的違法用地項目
注意事項：
該問題并非關(guān)于房地產(chǎn)調(diào)控政策，而是針對非法閑置土地等土地違法行為;
核查重點是本次境外發(fā)行的募投項目是否包括國發(fā)[2008]3號規(guī)定的“違法用地項目”
六,、發(fā)行人及各下屬公司近一年是否存在違反《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)安全生產(chǎn)工作的通知》(國發(fā)[2010]23號)的情形;是否被納入生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理
核查重點為：
“對于發(fā)生重大,、特別重大生產(chǎn)安全責(zé)任事故或一年內(nèi)發(fā)生2次以上較大生產(chǎn)安全責(zé)任事故并負(fù)主要責(zé)任的企業(yè)，以及存在重大隱患整改不力的企業(yè)……一年內(nèi)嚴(yán)格限制新增的項目核準(zhǔn),、用地審批,、證券融資等”;
事故的分類標(biāo)準(zhǔn)參見《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》(國務(wù)院令第493號);
重大隱患定義參見《安全生產(chǎn)事故隱患排查治理暫行規(guī)定》(國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局令第16號);
此外，特殊行業(yè)(如煤礦)對重大事故隱患的界定有特別規(guī)定(《關(guān)于預(yù)防煤礦生產(chǎn)安全事故的特別規(guī)定》,、《煤礦重大安全生產(chǎn)隱患認(rèn)定辦法(試行)》);
《生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理暫行規(guī)定》(安委辦[2015)14號),。
七、發(fā)行人及各下屬公司近兩年是否存在涉嫌違反《證券法》,、《證券投資基金法》,、《期貨交易管理條例》、《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》(國務(wù)院令第160號)及《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》(國發(fā)[1997]21號)等證券,、期貨法律法規(guī)行為的情形
注意事項：
該問題的核查目的在于判斷發(fā)行人是否存在因證券期貨違法違規(guī)行為被證監(jiān)會立案調(diào)查,、需要主辦單位移交稽查部門的情形;
《行政處罰法》第29條規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的,，不再給予行政處罰,，因此，發(fā)行人及中介機(jī)構(gòu)須核查近兩年證券期貨違法違規(guī)行為;
違反21號文的核查范圍不僅包括發(fā)行人及境內(nèi)各下屬公司,，還包括境外下屬公司,。
八、發(fā)行人及各下屬公司是否存在因涉嫌違法違規(guī)被行政機(jī)關(guān)調(diào)查，或者被司法就按立案偵查,，尚未結(jié)案的情形;是否存在被中國證監(jiān)會依法采取限制業(yè)務(wù)活動,、責(zé)令停業(yè)整頓、制定其他機(jī)構(gòu)托管,、接管等監(jiān)管措施,，尚未解除的情形
注意事項：
上述情形屬于根據(jù)《中國證券監(jiān)督管理委員會行政許可實施程序規(guī)定》須中止審查的情形;
關(guān)于發(fā)行人及各下屬公司正在被證監(jiān)會采取的監(jiān)管措施是否屬于“限制業(yè)務(wù)活動、責(zé)令停業(yè)整頓,、指定其他機(jī)構(gòu)托管,、接管等監(jiān)管措施”，我部在難以判斷時將征求機(jī)構(gòu)部意見
九,、發(fā)行人發(fā)起人認(rèn)購的股份是否繳足,，發(fā)起人用作出資的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)是否已辦理完畢
注意事項：
《公司法》第80條規(guī)定，在發(fā)起人認(rèn)購的股份繳足前,，不得向他人募集股份,。由于發(fā)行人下屬公司并不募集股份，因此,，只需核查發(fā)行人本身,，無需核查發(fā)行人各下屬公司。
十,、發(fā)行人是否在公司章程中載明了《到境外上市公司章程必備條款》(政委發(fā)[1994)21號)所要求的內(nèi)容
注意事項：
根據(jù)國務(wù)院證券委員會,、國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會《關(guān)于執(zhí)行<到境外上市公司章程必備條款>的通知》：
到境外上市的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在其公司章程中載明《必備條款》內(nèi)容;
到境外上市公司可以根據(jù)具體情況，在其公司章程中規(guī)定《必備條款》要求載明以外的,、適合本公司實際需要的其他內(nèi)容,，也可以在不改變《必備條款》規(guī)定含意的前提下，對《必備條款》作文字和條文順序的變動,。
十一,、發(fā)行人及各下屬公司是否建立健全了完備,、規(guī)范的保密和檔案規(guī)章制度并落實到位,，是否符合《關(guān)于加強(qiáng)在境外發(fā)行證券與上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定》(中國證券監(jiān)督管理委員會、國家保密局,、國家檔案局公告[2009]29號)
十二,、本次發(fā)行并上市是否履行了完備的內(nèi)部決策程序，是否取得了必要的內(nèi)部批準(zhǔn)和授權(quán);是否取得了行業(yè)監(jiān)管部門出具的監(jiān)管意見書(如適用)等必要的外部批準(zhǔn)程序
注意事項：
如適用,，行業(yè)監(jiān)管意見書屬于受理時必備申請文件之一,，包括首發(fā)和增發(fā);
公司法第133條規(guī)定，公司發(fā)行新股,，股東大會應(yīng)當(dāng)對下列事項作出決議：新股種類及數(shù)額……
因此,，律師應(yīng)確保股東大會決議的有效性。
十三、本次發(fā)行募投項目是否取得了必要的審批,、核準(zhǔn)或備案文件(如適用),，是否符合固定資產(chǎn)投資管理有關(guān)規(guī)定
注意事項：
募投項目的審批、核準(zhǔn)或備案文件屬于受理必備申請文件,，建議在申報材料中列表說明本次發(fā)行全部募投項目,、已取得的審批、核準(zhǔn)或備案文件以及是否齊備;如不清晰列表說明,，可能導(dǎo)致受理延遲;
涉及固定資產(chǎn)投資的募投項目,，須符合固定資產(chǎn)投資管理有關(guān)規(guī)定。
綜觀國際國內(nèi)態(tài)勢,，中國發(fā)展仍處于大有作為的重要戰(zhàn)略機(jī)遇期,。盡管大型國企已大多完成H股上市，但民營企業(yè)和小型國企仍源源不斷地涌現(xiàn),。2012年12月20日,，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關(guān)于股份有限公司境外發(fā)行股票和上市申報文件及審核程序的監(jiān)管指引》，該指引取消了《中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問題的通知》中規(guī)定的“4,、5,、6”指標(biāo)，即“凈資產(chǎn)不少于4億元人民幣,、籌資額不少于5000萬美元,，過去一年稅后利潤不少于6000萬元人民幣”的要求。隨著該指引的實施,，預(yù)計將有越來越多的內(nèi)地企業(yè)將選擇H股上市,。由于兩地法律體系不同，監(jiān)管手段存在差異,，證券市場的成熟度也有區(qū)別,，因此，目前內(nèi)地和香港在公司上市條件的設(shè)置和審核,、規(guī)管公司上市后的企業(yè)管治及披露責(zé)任等方面均存在若干不同,。本文對境內(nèi)企業(yè)家想要了解的香港上市有關(guān)問題的審核要點解析，對境內(nèi)企業(yè)家的香港上市之路更具實務(wù)指導(dǎo)意義和操作可能性,。
